פסק-דין בתיק עת"מ 47007-07-11

העתירה

1.         העתירה שבכותרת, עניינה טענת העותרת לאי-אכיפת דיני התכנון והבנייה בשטח המצוי בסמוך לשדה התעופה עטרות בירושלים. מדובר בשטח המצוי בתוך שטחה המוניציפאלי של ירושלים - אולם מחוץ לגדר הביטחון (ההפרדה). העתירה התייחסה באופן ספציפי לשלושה מבנים שנטען שהם נבנו ללא היתר, אם כי הטענה הכוללת שבעתירה לא התייחסה למבנים אלה דווקא אלא בתורת משל.

2.         בעתירה נטען, שהמדיניות של המשיבים בעניין תא השטח האמור היא למעשה  למעשה מדיניות של אי-אכיפה כוללת של דיני התכנון והבנייה ללא יוצא מן הכלל וללא תלות בהיקף וחומרת הבנייה הבלתי חוקית. לא נפתחים כלל תיקי פיקוח והמשיבים מתנערים כליל מחובתם לאכוף את דיני התכנון והבנייה. אין מדובר בתיעדוף  פנימי בסדרי העדיפויות במסגרת דיני התכנון והבנייה; אלא בקביעת קטגורית שהשטח האמור - אין בו אכיפה של דיני התכנון והבנייה. בכך, נטען בעתירה, מביאים המשיבים למצב עובדתי ומשפטי העולה כדי ויתור על הריבונות בשטח האמור.

3.         בנוסף כוונה העתירה לעניינו של נוהל שיקבע את הגורם האחראי לאכיפת דיני התכנון והבנייה בשטח ואת דרך הטיפול וסדרי העדיפויות בטיפול במבנים שנבנים ללא היתר. טענה אחרונה זו, בדבר הנוהל, התבססה על האמור בפסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 7396/09 הלשכה לפניות הציבור לענייני מזרח ירושלים נ' השר לביטחון פנים (לא פורסם, 25.10.2010)). בפסק-דין זה, בו נדחתה העתירה, צוין שבעקבות הודעה שנמסרה לבית המשפט העליון, התקיימו דיונים בין הגורמים המעורבים "וסוכם על גיבוש נוהל פעולה ליישום דיני התכנון באזור זה. ב"כ עיריית ירושלים הצהיר בפנינו כי תוך 60 יום יגובש נוהל פעולה במטרה לאפשר יישום דיני התכנון באזור האמור". טוענת העותרת בעתירתה, שהנוהל האמור לא הותקן, וככל שהותקן - הוא לא פורסם ואין הוא מיושם.

התשובות

4.         משיבים 4-1 בתגובתם טענו שיש לדחות את העתירה. בתשובה צוין, כי למעשה מדובר בשטחו של הכפר עקב, כאשר רובו של כפר זה אכן מצוי בשטחה המוניציפאלי של עיריית ירושלים. המשיבים ציינו, שאין הם פוטרים את עצמם מהחובה לאכוף את דיני התכנון והבנייה, לרבות באזור זה. יחד עם זאת, מדובר במציאות ביטחונית "חריגה ומיוחדת, לפיה כל פעילות אכיפה המבוצעת בשטח כרוכה בסיכון חיי המפקחים ואנשי הביטחון הפועלים במקום זה", והכל עד כדי חשש לעימות של ממש במקום. משיבים 4-1 ציינו, כי מדובר אם כך בשאלה של מדיניות אכיפה. בשאלה מעין זו, גדרי ההתערבות של בית המשפט היא מצומצמת ביותר. משיבים 4-1 הוסיפו, שהאחריות לאכיפת דיני התכנון והבנייה מוטלת על הוועדה המקומית (משיבה 6). יחד עם זאת, יחידת הפיקוח על הבנייה (משיבה 5) מסייעת לוועדה המקומית, נוכח הקשיים בהם היא נתקלת באכיפת החוק. קודם להקמת הגדר, ביצעה יחידת הפיקוח פעולות אכיפה של חוקי הבנייה. בוצעו הריסות של מבנים. נפתחו 12 תיקים לביצוע צווי הריסה שיפוטיים, לאחר שנוהלו הליכים פליליים אשר הסתיימו בגזרי-דין. פעולות אלה, גם בשנים שקדמו להקמת הגדר, בוצעו בליווי כוחות הביטחון.

5.         אלא שהחל משנת 2005 השתנה המצב הביטחוני בכפר עקב ומאז לא בוצעה כניסה של המפקחים מטעם יחידת הפיקוח אל הכפר. נתונים שהתקבלו מעיריית ירושלים מצביעים על כך שהעירייה לא נכנסה לאזור הכפר מזה 15 שנה. בכל הקשור למצב הביטחוני הספציפי, הוסיפו משיבים 4-1 וטענו, שכוחות הביטחון הפועלים בגזרה - חשופים בשיגרה לאירועים של "התקהלויות אלימות והפגנות, אירועי זריקת אבנים, זריקת בקבוקי תבערה, ניסיונות חוזרים לפגיעה בתשתיות הגדר ובמעבר עטרות, חסימות צירים, הבערת צמיגים, הנחת מטעני צינור ועוד" (סעיף 28 לתשובה). מעבר לכך, קיים איום על הכוחות הפועלים בגזרה, שהוא איום של נשק קל. זאת, היות ובגזרה מצוי אמל"ח רב ומוכרת בה תופעה של חילופי ירי בין פעילי תנזים לפעילי פת"ח.

6.         הפועל היוצא של האמור לעיל, כך נטען, הוא שהפעילות במקום מתאפיינת בפעילות צבאית מלאה. בשל כך, סדרי העדיפויות של אכיפת החוק באזור כפר עקב הותאמו לחומרת העבירות הנחקרות. אפילו כניסה של כוחות משטרה דורשת ליווי של כוחות צבא רבים. כל החלטה בדבר ביצוע כניסה למקום, תלויה בחומרת התיק, הערכת מצב ביטחונית וכו'. אפילו במקרים של פשעים חמורים דוגמת חקירת רצח, בוצעה כניסה של כוח משטרה אל זירת הרצח בשעות הלילה ולזמן קצר בלבד. כל כניסה של המשטרה לכפר באירועים יחודיים היא לזמן קצר והיא כרוכה באבטחה כבדה. עבודת מיפוי העבירות על דיני התכנון והבנייה בתחום הכפר "תחייב מספר שבועות רצופים של עבודת פיקוח. במציאות הביטחונית הנתונה, משמעות הדבר היא הקצאת משאבים עצומה וייחוד משאבים אלו אך ורק לנושא זה, תוך הסטת כוחות ביטחון ממשימות אחרות חשובות יותר, לרבות פעולת ביטחון שוטפת ואף מתן ליווי לכוחות משטרה באכיפת החוק בעבירות שהסיכון שהן מקימות רב יותר" (סעיף 35 לתגובה).

7.         אשר לנוהל, נטען שבמהלך חודש מאי 2010 אכן גובש נוהל עבודה בין הצבא לבין עיריית ירושלים בכפר עקב, אשר מטרתו הסדרת אופן הכניסה לכפר. נוהל זה מפרט את דרכי האבטחה, לרבות היקף הכוח הנדרש לכל פעולה. מדובר בנוהל סודי ולא ניתן להציגו לעותרת. זאת ועוד, נטען שלאחר גיבוש הנוהל נעשו ניסיונות לפעול על-פיו, אולם לרוב פעולת הפיקוח בוטלה נוכח אילוצים ביטחוניים. צוין בכתב התגובה, שככל שהמצב יאפשר זאת, ייעשו ניסיונות נוספים להיכנס אל הכפר על מנת לפעול לאכיפת חוקי התכנון והבנייה במקום, והכל בשים לב לנסיבות הביטחוניות והמשימות המוטלות על הצבא.

8.         משיבים 6-5 ביקשו אף הם שהעתירה תידחה. גם לטענתם, מדובר בסדרי עדיפויות של המשיבים שאין עילה להתערב בהם בנסיבות המקרה. משיבים 6-5 הסכימו בתגובתם שהאחריות לביצוע אכיפת חוקי התכנון והבנייה מוטלת על הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (סעיף 21 לתגובה), אולם עדיין מוטלת אחריות גם על המדינה בנדון, באמצעות היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה. אחריות וסמכות זו של המדינה מופעלת במקרים מיוחדים. הודגש בתגובה, שהרשויות "אינן מתנערות" מהאחריות לאכיפת דיני התכנון והבנייה בכפר עקב (סעיף 34 לתגובה), אלא שהדבר נובע  מסדרי עדיפויות שהם עצמם נגזרים מהמציאות הביטחונית המורכבת והמיוחדת השוררת במקום. הודגש עוד בתגובה, שעוד מיום 30.4.2006 הועברה לצה"ל האחריות לביטחון הפנים על הכפר עקב. מיקומו של הכפר משפיע באופן נחרץ על המציאות הביטחונית הקשה והמורכבת השוררת במקום. כפועל יוצא מכך, "מזה 10 שנים (לפחות) לא ביצעו המשיבים ביקורים בכפר עקב לצורך אכיפת חוק התכנון והבנייה" (סעיף 37 לתגובה) [בתגובת משיבים 4-1 אף צוין כאמור שמדובר בפרק זמן של 15 שנה - י. מ.].

9.         בכל הקשור לאכיפה הקונקרטית בכפר, נטען שלשם אכיפת עבירות בנייה יש צורך בכניסה לשטח; עריכת ביקור בנכס באור יום; צילום הנכס; מדידת שטח המבנה; תחקור אנשים במקום ועוד. הדבר אף סבוך במיוחד, נוכח העובדה שהקרקעות אינן מוסדרות ולא ניתן לאתר בנקל את בעלי הקרקע. ביצוע מכלול הפעולות האכיפתיות שלעיל, מחייב שהות בשטח פרק זמן ממושך ותחקור של המתגוררים במקום. באיזון בין המשאבים העצומים הנדרשים לשם כך לבין הסיכון של התפתחות התפרעויות והפרות סדר "ברי לכל איזו כף היא על העליונה" (סעיף 42 לתגובה).

10.       בכל הקשור לנוהל, ציינו גם משיבים 6-5 שהנוהל אכן גובש, אולם לאחר גיבושו התוודעו המשיבים לקושי הכרוך ביישומו, וזאת נוכח המגבלות הביטחוניות שצוינו לעיל. עוד צוין, כי אכן מדובר בנוהל סודי שלא ניתן להציגו, היות והוא מפרט דרכי אבטחה ונתונים מבצעיים אחרים.

דיון והכרעה

11.       לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ושמעתי בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים, מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות. כעניין דיוני אציין, שהצדדים הסכימו שהדיון יתקיים לפניי כאילו התגובות המקדמיות שהוגשו - הוגשו ככתב תשובה (עמ' 1 שורות 14-13 לפרוטוקול). לגופו של עניין, כך או כך, מסקנתי היא שיש לדחות את העתירה בנסיבות המקרה שלפניי, משעה שלא מצאתי עילה להתערבות בשיקול דעתם של המשיבים בכל הקשור לאי-אכיפת דיני התכנון והבנייה בכפר עקב בעת הזו.

12.       אכן, המציאות העולה מן העתירה ומכתבי התגובה (התשובה) שהוגשו, היא מציאות בעייתית. עולה ממנה, כי המשיבים שאינם מתכחשים לחובתם, לסמכותם ולאחריותם לאכיפת הדין במקום, אינם מבצעים פעולות של אכיפת דיני התכנון והבנייה בכפר עקב - לפחות מזה 10 שנים, ואף לא פעולות תחיליות של אכיפה. זהו המצב במקום. כבר צוין בבית המשפט העליון, כי "גם אם קיימים סדרי עדיפויות מוצדקים, אסור שהללו יהוו - ולוא בלי משים ושלא במתכוון - כסות להפקרות בבנייה. כאמור חוק הוא חוק, בין אם מדובר בבנייה בלתי חוקית בקרב התושבים הישראליים ביהודה ובשומרון, בין אם מדובר בתושבים הפלסטינים - ואין להלום מצב של 'איש הישר בעיניו יעשה' " (ראו בג"צ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון (לא פורסם, 10.8.2011; כב' השופט א' רובינשטיין)). עוד צוין, כי "בהיעדר אכיפה נגרמת פגיעה לשלטון החוק, כללי התכנון נותרים כאות מתה ולא ניתן להגשים את התכליות הניצבות בבסיסן" (בג"צ 8806/10 רגבים נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 4.9.2011; כב' השופטת א' חיות, בפיסקה 7 לפסק הדין והאסמכתאות שם)). אי-אכיפת דיני התכנון והבנייה באופן גורף המתייחס לכל תא השטח האמור, ולתקופה כה ממושכת, מקימה אפוא אתגר לחוק ולשלטון החוק בנדון (ראו עוד לאחרונה, בג"צ 2407/10 רגבים נ' שר הביטחון (לא פורסם, 8.3.2012)).

13.       יחד עם זאת, בית המשפט העליון חזר ועמד על כך שלרשות המינהלית קיים שיקול דעת בכל הקשור לסדרי העדיפויות באכיפת הדין. עומד לרשות מתחם סבירות בעניין זה (בג"צ 5377/09 שלעיל, בפיסקה י"א לפסק הדין; בג"צ 8806/10 שלעיל, בפיסקאות 8-7 לפסק הדין; בג"ץ 2407/10 שלעיל, בפיסקה 4 לפסק הדין). מן האמור בכתבי התגובה (התשובה), עולה בבירור שאי-אכיפת דיני התכנון והבנייה בעת הזו, בתא השטח האמור, מקורה בסדרי עדיפויות שנקבעו בנדון והמבוססים כל-כולם על המצב הביטחוני הבעייתי והחריג במקום - והכל כמתואר בהרחבה לעיל.

14.       בא-כוח העותרת טען אמנם, כי אין המדובר בסדרי עדיפויות אלא בקביעה מוחלטת - דה יורה ודה פקטו - כי דיני התכנון והבנייה לא נאכפים במקום. אלא שכפי שהוסבר על-ידי המשיבים בכתבי התגובה שהוגשו, מתבצעת אכיפה של הדין בתא השטח האמור, ולו במובן זה שבמקרים המצדיקים זאת, נוכח חומרת העבירות, מתבצעת כניסה לשטח הכפר, וגם זאת בליווי משמעותי של כוחות צבא ולפרקי זמן קצרים ואף בשעות הלילה. מדובר במקרים חריגים, המצדיקים זאת. המשיבים ציינו, כי אכיפת דיני התכנון והבנייה כאמור, אינה מצויה בעת הזו בסדרי העדיפויות במדרג המצדיק הקצאת סדרי הכוחות הנדרשים לשם כך. משמעות הדבר היא אפוא, כי אכן מדובר בעניין של סדרי עדיפויות - אם סדרי עדיפויות בהקצאת כוחות צבא לצורך משימת אכיפת החוק; ואם כנגזרת מכך סדרי עדיפויות במדרג הפנימי של אכיפת החוק - אם בעבירות פליליות חמורות ואם בעבירות על דיני התכנון והבנייה. כך בכלל, וכך בפרט, בשים לב לקשיים הספציפיים שהועלו על-ידי המשיבים ולא נסתרו. קשיים - שתוארו לעיל - ועיקרם רצף הפעולות שנדרש לבצע ביחס לכל מבנה ומבנה שמתבקשת לגביו פתיחת פעולת אכיפה. כך, אם בכל הקשור לנוכחות במקום, משך הנוכחות, מועד הנוכחות, אופי הפעילות וכיוצא בזה, והכל כמתואר בהרחבה לעיל. שילוב מצב דברים זה במישור האכיפתי יחד עם המציאות הביטחונית הקונקרטית הקיימת בעת הזו בכפר עקב (ועליו לא חלקה העותרת) - כל אלה מובילים למסקנה לפיה אין עילה להתערבות בשיקול הדעת הרחב כאמור של הרשויות בנדון. אין אפוא מקום לקבוע בנסיבות המקרה ולעת הזו, כי המדיניות של המשיבים עולה כדי התנערות מוחלטת או בלתי סבירה מאכיפת החוק (ראו ודוקו, בג"צ 8806/10, פיסקה 7 לפסק הדין; בג"צ 2407/10, בפיסקה 4 לפסק הדין). ויוזכר, כי בפסק הדין של בית המשפט העליון בבג"צ 8806/10 הנזכר לעיל, נמצא כי שיקולי הביטחון של המשיבים באותו המקרה שהיו שיקולים מרכזיים בקביעת סדרי העדיפויות, לא הצדיקו התערבותו של בית המשפט העליון.

15.       אוסיף ואציין, כי נסיבות המקרה שלפניי - עניינן בתא השטח הכולל, כאשר העותרת עצמה ציינה בעתירתה אמנם את הצורך בפעולת אכיפה ספציפית לגבי שלושה מבנים (שאף לא צורפו בעליהם כמשיבים לעתירה) וכאשר העותרת הודיעה לבית המשפט בהודעה נוספת מטעמה שאין לה עניין ספציפי בשלושת המבנים וטענתה היא עקרונית יותר - טענה של היעדר פעולות אכיפה בכל תא השטח. המשמעות של עניין זה היא, בין היתר, כי אין העתירה דנן מעלה נסיבות בהן הוצאו צווים שיפוטיים ספציפיים המחייבים את הפסקת הבנייה ואין מדובר גם במקרה בו הופרו צווים אלה (ראו והשוו, בג"צ 5790/10 רגבים נ' ראש ממשלת ישראל (8.2.2012)).

16.       בכל הקשור לנוהל, הרי שכעולה מתגובות המשיבים, אכן הותקן הנוהל. כעולה גם מן התגובות, המדובר בנוהל שבא בעקבות פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 7396/07 הנזכר. לא זו אף זו, הנוהל אף יושם אלא שיישומו זה נתקל בקשיים בשל המצב הביטחוני הספציפי במקום. במצב דברים זה, נותרת הטענה לעניין חשיפת הנוהל. אלא שבא-כוח העותרת הודיע במהלך הדיון שמשעה שמדובר בנוהל מבצעי "אין לנו עניין לחשוף את הנוהל הזה דווקא" (עמ' 4 שורה 12 לפרוטוקול), וזאת בשל התמקדות העתירה בעניין העקרוני יותר של היעדר האכיפה. לעניין זה של המישור העקרוני, נמצא כאמור לעיל, שאין עילה בעת הזו להתערבות בסדרי העדיפויות של המשיבים. אוסיף ואציין מעבר לכך, כי בפניית בא-כוח העותרת שקדמה להגשת העתירה, לא התמקד העניין בפרסום הנוהל דווקא אלא במצב הדברים הקיים ואף לא הייתה פנייה בנדון לפי חוק חופש המידע. בשל מכלול טעמים אלה, לא מצאתי מקום למתן סעד בעתירה זו בכל הקשור לנוהל האמור.